Formalités obligatoires pour la cession d'un fonds de commerce

Vendre ou céder son affaire est une décision importante dans la carrière professionnelle de chacun.
 
C’est parfois une opération que l’on réalise une seule fois dans sa vie et il convient de ne pas « la rater » par manque de précautions élémentaires.
 
Lorsque la décision est prise, il est très important de bien définir de manière précise ce que l’on va vendre : soit les actions d’une société, soit le fonds de commerce en lui-même s’il n’y a pas de société ou si la société veut vendre son fonds de commerce et que les actionnaires veulent conserver leurs parts.
 
On ne peut que recommander à tout un chacun de se faire assister par un avocat ou un notaire éventuellement et un réviseur si nécessaire.
 
Le comptable sera aussi souvent sollicité pour fournir toutes les informations et avoir une comptabilité parfaitement en ordre et fiable, qui devra nécessairement être présentée aux candidats-acquéreurs.
 
Le but de la présente note est de rappeler quelques formalités obligatoires lors de la cession d’un fonds de commerce.
 

1. Le cadre légal et réglementaire

A titre préliminaire, il est indispensable de garder àl’esprit qu’à défaut de législation spécifique et exhaustive sur la question, c’est le droit commun de la vente qui à vocation à s’appliquer (Article 1108 et 1582 du Code Civil).
 
C’est ce cadre qui va déterminer les droits et les obligations de chacun.
 
Une vente, pour être parfaitement formée, doit comprendre des éléments essentiels ou contractuellement essentialisé.
 
La vente nécessite l’échange de consentements entre un acheteur et un vendeur. Ce consentement ne peut être vicié. 
 
Ainsi, à titre d’illustration, la falsification des données comptables par le vendeur en vue de gonfler ses résultats constituent un dol qui vicie le consentement de l’acheteur. Si cette manipulation des chiffres est démontrée, une telle vente est entachée de nullité.
 
La vente, une fois valablement formée, emporte l’obligation de délivrance  pour le vendeur. Celui-ci doit mettre à disposition les éléments essentiels de la vente à son acheteur.
 
Ainsi, l’attitude d’un vendeur qui, d’un côté vend son affaire, mais d’un autre côté ne délivre pas l’accès à la clientèle (en faisant de la rétention du fichier client, par exemple) est fermement condamnée.
 
Il arrive que pour une raison ou une autre, la délivrance soit postposée à un moment ultérieur. Durant cette période, le vendeur a l’obligation de conserver la chose vendue à ses propres frais jusqu’à la délivrance. Ceci signifie, dans le cadre d’une transmission d’un fonds de commerce, qu’il doit veiller à continuer l’exploitation en bon père de famille. L’acheteur ne peut se voir délivrer une activité laissée à l’abandon pendant cette période.
 
Dans la même lignée, Malgré l’existence de la signature sur le contrat, le vendeur n’est pas dénué de toute responsabilité. La vente comprend, en effet, l’existence d’une garantie d’éviction et des vices cachés au profit de l’acheteur.
 
La garantie d’éviction vise à assurer l’acheteur la jouissance paisible de l’utilisation du bien par le vendeur. Ainsi, la vente emporte l’existence d’une non concurrence de droit dans le contrat. Il est interdit au vendeur de faire concurrence à son acheteur, ce qui le priverait d’une utilisation paisible du fonds de commerce.
 
Cette clause de non-concurrence doit être précise et peut être limitée dans le temps, ainsi qu’à un secteur d’activités.
 
Le but de cette clause est de permettre à l’acheteur, qui a payé le prix, de pouvoir véritablement jouir du fonds de commerce qu’il a acheté… le vendeur ne peut à la fois vendre son affaire et recommencer une autre similaire immédiatement.
 
En agissant ainsi, le vendeur viderait  de son objet la vente du fonds de commerce.
 
C’est pourquoi la rédaction des clauses de non-concurrence est extrêmement importante.
 
Nécessairement, il faudra soumettre les projets de convention rédigés par qui que ce soit et notamment les comptables, à des avocats confrontés régulièrement à la non-exécution des conventions ou à la mauvaise rédaction des conventions.
 
La clause doit être conventionnellement encadrée, par exemple à une activité ou une zone géographique déterminée.
 

2. Les formalités de la cession du fonds de commerce

A côté de la vente à proprement parlé, il existe toute une série de formalités nécessaire à accomplir.

Ces formalités sont propres au contenu et au type d’exploitation de chaque fonds de commerce :

a) Les immeubles ne sont, par définition, par compris dans la notion de fonds de commerce et doivent faire l’objet d’un acte distinct ;

b) En cas de location, il convient d’avoir égard à l’article 10 de la loi sur les baux commerciaux 

La loi sur les baux commerciaux institue un régime particulier pour le bail cédé avec le fonds de commerce. La cession s’opère en principe sans l’accord du bailleur.

Selon cette disposition, le preneur doit, en vue de pouvoir se prévaloir de cette règle, « signifier au bailleur le projet d'acte de cession ou de sous-location et ce par lettre recommandée à la poste ou par exploit d'huissier de justice ».

Le propriétaire ne pourra s’opposer à la cession que s’il peut démontrer l’existence de « juste motif », comme par exemple, l’insolvabilité manifeste de son nouveau locataire.

c) Si le fonds de commerce comprend des droits intellectuels, la cession de ces droits doit impérativement faire l’objet d’un écrit.

d) Les attestations délivrés par les autorités publiques : L’article 442 bis CIR/92, Article 92 undecies B du Code TVA, article 41 quinquies de la loi du 27 juin 1969 (ONSS), article 16 ter de l’arrêté royal du 27 juillet 1967 (INASTI)

L’objectif de ces dispositions était de mettre fin à certaines pratiques frauduleuses consistant à céder pour les besoins de la cause un fonds de commerce sans avoir payé les impôts, cotisations sociales y afférents.

Ainsi, les cessions ne sont opposables au Receveur des contributions, de la TVA et du fonctionnaire de l’ONSS qu’à la fin du mois qui suit celui au cours duquel une copie de l’acte translatif aura été notifié à ces derniers.

Tant que la notification précitée n’est pas réalisée et que le délai précisé n’est pas expiré, les administrations concernées peuvent considérer que la cession n’a pas eu lieu. Elles peuvent recouvrer les impôts dus par le cédant sur les biens cédés.

Sans cette notification, le cessionnaire restera solidairement responsable du paiement des dettes fiscales et sociales dues par le cédant.

Le législateur a toutefois instauré un régime d’exception permettant d’échapper à la solidaire entre cédant et cessionnaire en annexant à la notification de l’acte de cession un certificat dans lequel l’administration fiscale ou sociale concernée confirme que le cédant n’a pas de dette fiscale ou sociale.

e) L’article 60 du décret wallon du 11 mars 1999 régit le cadre des permis d’environnement indispensable à certaines activités.

Il convient d’être particulièrement attentif sur ce point. A défaut de permis, le fonds de commerce peut s’avérer être inexploitable.
 

Conclusion :
 
La transmission du fonds de commerce est une opération complexe à de nombreux égards. Elle doit être le fruit d’une longue réflexion impliquant l’ensemble des paramètres, non seulement économiques, mais également juridiques, sociales et fiscales.
 
On attirera en outre l’attention sur le fait que la vente du fonds de commerce n’est pas la seule manière de transmettre son patrimoine. Sans être exhaustif, on peut citer : l’apport du fonds de commerce, la location du fonds de commerce, la transmission des titres (actions ou parts de la société)  etc.
 
Le droit regorge de mécanismes plus ou moins souple qui permettent de tailler un « sur mesure » à chaque situation.
 
Soyez prudents.
 
Le coût d’un examen attentif de vos conventions et l’assistance lors des négociations est certainement beaucoup moins cher que n’importe quelle contestation ou procès qui vous serait fait lors de la vente ou l’achat d’un fonds de commerce.
 

Pour la SPRL TROXQUET-LAMBERT & PARTENAIRES
Pierre LEGRAS,
Vincent TROXQUET
Août 2014.