Les obligations du commettant et de l'entrepreneur dans la lutte contre la fraude sociale
L'article 30 bis de la loi du 27 juin 1969
Depuis le début de la crise de la dette publique, le législateur ne ménage pas ses efforts en vue de lutter contre le non-paiement des cotisations de sécurité sociale.
Parmi ces mesures figure l’élargissement des mécanismes de la responsabilité solidaire en matière sociale et de l’obligation de retenue dans les secteurs considérés « à risque » dans l’optique de recouvrir lesdites cotisations.
La présente contribution se focalise plus particulièrement sur l’application de l’un de ces mécanismes de solidarité et de retenue dans le secteur de la construction, c’est-à-dire l’article 30bis de la loi du 27 juin 1969.
Champs d’application : qui est concerné ?
Les mécanismes institués par l’article 30bis font intervenir 3 catégories d’intervenants :
a) Commetant / donneur d'ordre:
« Quiconque donne ordre d’exécuter ou de faire exécuter des travaux pour un prix, de manière générale, le commettant personne-physique qui agit à des fins strictement privées n’est pas concerné par les dispositions de l’article 30 bis »(Voy. Avis ONSS, 15 septembre 2014)
b) Entrepreneur:
« Quiconque s’engage, pour un prix à exécuter ou à faire exécuter des travaux pour un commettant / donneur d’ordre »(Voy. Avis ONSS, 15 septembre 2014)
La loi du 8.12.2013 précise par ailleurs qu’est assimilé à l’entrepreneur : « Tout entrepreneur qui est son propre commettant, c’est-à-dire qui effectue ou fait effectuer pour son propre compte des travaux »
c) Sous-traitant:
« Quiconque s’engage, soit directement, soit indirectement, à quelque stade que ce soit, à exécuter ou à faire exécuter pour un prix, le travail ou une partie du travail confié à l’entrepreneur, ou à mettre des travailleurs à disposition à cet effet »(Voy. Avis ONSS, 15 septembre 2014)
Principe et mécanisme
L’article 30bis est essentiellement fondé sur deux mécanismes distincts.
- Principe de retenue
En premier lieu, le commettant / donneur d’ordre ou l’entrepreneur, lorsqu’ils effectuent le paiement de tout ou parties de travaux à un entrepreneur/sous-traitant qui, au moment du paiement a des dettes sociales, sont tenus lors du paiement de retenir et verser à l’ONSS 35 % du montant de la facture HTVA.
La mise en œuvre de l’article 30bis n’est donc plus liée à la question de l’enregistrement de l’entrepreneur mais bien à l’existence de dettes sociales.
Cette responsabilité est limitée au total du prix convenu pour les travaux exécutés par l’entrepreneur, hors TVA. (Voy. C.T. Liège, 20 novembre 1995, Rev. Rég. Dr., 1996, p. 140)
La notion de travaux se définit par rapport à d’autres réglementations :
La mise en œuvre de l’article 30bis n’est donc plus liée à la question de l’enregistrement de l’entrepreneur mais bien à l’existence de dettes sociales.
Cette responsabilité est limitée au total du prix convenu pour les travaux exécutés par l’entrepreneur, hors TVA. (Voy. C.T. Liège, 20 novembre 1995, Rev. Rég. Dr., 1996, p. 140)
La notion de travaux se définit par rapport à d’autres réglementations :
- Tout travail immobilier (Article 20 § 2 de l’AR n° 1 du 29 décembre 1992 en matière de TVA)
- Les travaux dangereux non immobiliers(Loi du 8 décembre 2013 modifiant les § 7 et 9 de l’article 30bis)
- Les activités et services de gardiennage et/ou de surveillance (AR du 7 novembre 1983 instituant la Commission paritaire pour les services de gardiennage)
Ainsi, concrètement, au moment du paiement de tout ou d’une partie des travaux, le commettant ou l’entrepreneur doit vérifier si son cocontractant a des dettes sociales.
Comment ?
Comment ?
- Cette vérification s’effectue par la consultation du site portail de la sécurité sociale(www.socialsecurity.be)
Si, de cette vérification, il ressort que son cocontractant a des dettes sociales, le commettant ou l’entrepreneur concerné doit effectuer une retenue limitée au montant de la dette avec un maximum de 35 % (HTVA) du montant dont il est redevable à l’égard de son cocontractant et les verser à l’O.N.S.S. (Article 30bis § 4)
Sanction ?
Sanction ?
- Si l’obligation de retenue exposée n’est pas ou pas correctement exécutée, le commettant ou l’entrepreneur, selon le cas, est redevable à l’ONSS d’une majoration égale au montant à payer, outre le montant à verser.
L’ONSS peut faire preuve de souplesse dans l’application de cette sanction et ainsi accordéerune dispense de majoration. (Voy. Art. 28 A.R. 27 décembre 2007 (MB 31.12.2007)
- Principe de solidarité
Le commettant qui, pour l’exécution d’un travail tel que définit ci-avant, fait appel à un entrepreneur qui a une dette sociale au moment de la conclusion de la convention et qui n’a pas opéré correctement la retenue requise (de 35 % sur chacune des factures payées au dit entrepreneur) est solidairement responsable du paiement des dettes sociales de son cocontractant. (W. Van Eeckhoutte, Obligations du commettant et de l’entrepreneur dans la lutte contre les pourvoyeurs de main-d’œuvre et le travail au noir dans le secteur de la construction, 15.04.2013, disponible sur SocialEye)
Le montant dû sur base de la responsabilité est diminué des montants éventuellement versés à titre de retenue. (Art. 30 bis §4 al. 5)
Conformément au principe édicté par le code civil, « il y a solidarité de la part des débiteurs lorsqu’ils sont obligés à une même chose, de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité, et que le payement fait par un seul libère les autres envers le créancier » (Article 1200 Code Civil)
Par conséquent, lorsque plusieurs débiteurs sont solidairement responsables pour l’exécution d’une obligation, le créancier de celle-ci peut s’adresser à n’importe lequel de ces débiteurs. Le débiteur sollicité ne peut alors exciper de l’existence des autres débiteurs pour ne s’acquitter que d’une parts de l’obligations.
En d’autres termes, l’ONSS sera en droit de s’adresser parmi le panel de débiteurs concernés (c’est-à-dire ayant contracté des travaux immobiliers au sens de la réglementation TVA avec un entrepreneur ayant une dette sociale) au débiteur qu’elle estime le plus solvable.
L’application de la réglementation engendre concrètement l’obligation juridique pour le commettant/entrepreneur d’apurer les cotisations sociales de son cocontractant (entrepreneur / sous-traitant) nées à l’occasion de chantier antérieur.
Notons que l’entrepreneur qui voit sa responsabilité solidaire engagée en application de ce mécanisme est renseigné comme employeur débiteur dans la banque de données de l’ONSS, s’il ne paie pas les sommes réclamées. (Art. 30 bis § 3 al. 5)
Cette disposition permet au mécanisme de s’appliquer en cascade. Le fait pour un entrepreneur de ne pas avoir payé les dettes de son sous-traitant le renseigne comme débiteur dans la banque de données. Ainsi, l’entrepreneur / maître de l’ouvrage situé au maillon supérieur peut également être inquiété par l’ONSS.
Le montant dû sur base de la responsabilité est diminué des montants éventuellement versés à titre de retenue. (Art. 30 bis §4 al. 5)
Conformément au principe édicté par le code civil, « il y a solidarité de la part des débiteurs lorsqu’ils sont obligés à une même chose, de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité, et que le payement fait par un seul libère les autres envers le créancier » (Article 1200 Code Civil)
Par conséquent, lorsque plusieurs débiteurs sont solidairement responsables pour l’exécution d’une obligation, le créancier de celle-ci peut s’adresser à n’importe lequel de ces débiteurs. Le débiteur sollicité ne peut alors exciper de l’existence des autres débiteurs pour ne s’acquitter que d’une parts de l’obligations.
En d’autres termes, l’ONSS sera en droit de s’adresser parmi le panel de débiteurs concernés (c’est-à-dire ayant contracté des travaux immobiliers au sens de la réglementation TVA avec un entrepreneur ayant une dette sociale) au débiteur qu’elle estime le plus solvable.
L’application de la réglementation engendre concrètement l’obligation juridique pour le commettant/entrepreneur d’apurer les cotisations sociales de son cocontractant (entrepreneur / sous-traitant) nées à l’occasion de chantier antérieur.
Notons que l’entrepreneur qui voit sa responsabilité solidaire engagée en application de ce mécanisme est renseigné comme employeur débiteur dans la banque de données de l’ONSS, s’il ne paie pas les sommes réclamées. (Art. 30 bis § 3 al. 5)
Cette disposition permet au mécanisme de s’appliquer en cascade. Le fait pour un entrepreneur de ne pas avoir payé les dettes de son sous-traitant le renseigne comme débiteur dans la banque de données. Ainsi, l’entrepreneur / maître de l’ouvrage situé au maillon supérieur peut également être inquiété par l’ONSS.
- Les moyens d'actions du codébiteur face à l'obligation solidaire
a) La prévention
La prévention constitue le meilleur moyen de pouvoir écarter la stricte réglementation. Un contrôle systématique et récurrent de la situation des cocontractants auprès de la banque de données de l’ONSS est la manière la plus adéquate de se prémunir.
b) Le champ d'application : notion de dette sociale et de travaux immobiliers
En second lieu, il convient de faire une analyse au cas par cas afin de déterminer si, in concreto, la condition de « travaux immobiliers » est rencontrée. Le lecteur est à cet égard renvoyé à l’Article 20 § 2 de l’AR n° 1 du 29 décembre 1992 en matière de TVA.
La simple livraison de biens au sens de la TVA n’est, en effet, pas assimilée à un travail immobilier.
En outre, il convient également de s’intéresser à la situation du cocontractant. La notion de dette sociale n’existe que lorsque l’entreprise est redevable à l’égard de l’ONSS d’une somme supérieure à 2.500,00 €.
Enfin, le mécanisme est soumis à une double limite :
- La responsabilitéest limitée au total du prix convenu pour les travaux exécutés par l’entrepreneur, hors TVA
- Le montant de la dette sociale à la date d’achèvement des travaux
Dans un arrêt du 25.03.2002, la Cour de Cassation a, en effet, dit pour droit que :
« Attendu qu’il se déduit de cette disposition que le maître de l’ouvrage n’est pas solidairement responsable du paiement des cotisations, majorations et intérêts dus par le cocontractant pour des trimestres postérieurs à celui au cours duquel se sont achevées les activités déterminées par l’arrêté royal du 5 octobre 1978 »
Il incombe ainsi à l’ONSS d’établir un détail du montant dont était redevable le débiteur au moment de l’achèvement des travaux immobiliers.
Bien souvent en pratique, l’Office a une tendance à réclamer auprès de la personne solidairement responsable les dettes sociales telles qu’elles se présentent au moment de la faillite.
Cette manière de procéder nous semble contraire à la jurisprudence précitée de la Cour de Cassation et permettrait à l’ONSS, en cas de citation en faillite tardive, de répercuter son manque de diligence à l’encontre du solidairement responsable.
c) La bonne fois?
La jurisprudence estime que la bonne ou la mauvaise foi ne sont pas pertinentes dans les cas de responsabilité solidaire. Les maîtres de l’ouvrage qui ne sont pas de bonne foi peuvent également être cités. (C. Trav. Gand, 13 avril 2013, T.G.R., 2012, p. 224)
d) La responsabilité civile de l'architecte
Certains tribunaux ont estimé que l’architecte est tenu, en vertu de son obligation de conseil et d’assistance, d’informer le commettant de la réglementation relative à l’agrément des entrepreneurs et des éventuelles sanctions en cas de non-respect de cette réglementation. (Cass., 9 juin 1997, JTT, 1997, p. 494)
Il incombe également à l’architecte de vérifier l’enregistrement effectif de l’entrepreneur, tant au moment de la conclusion du contrat que pendant son exécution. En omettant de procéder au contrôle nécessaire et en ne prévenant pas le maître de l’ouvrage des risques liés à la conclusion d’un contrat d’entreprise avec un entrepreneur non enregistré, l’architecte commet une faute ayant un lien causal avec le préjudice subi par le maître d’ouvrage, à savoir le remboursement à l’ONSS des dettes non acquittées par l’entrepreneur. (Bruxelles, 20 novembre 2002, R.G.A.R., 2005, n° 14042)
Bien que rendu avant la modification législative du 27 avril 2007, cette jurisprudence nous paraît transposable mutatis mutandis au nouveau critère de l’existence d’une « dette sociale »
La recherche de la responsabilité de l’architecte nécessite toutefois une intervention suffisante dans le chantier en question. Il appartiendra au maître de l’ouvrage de prouver l’implication de l’architecte. (C. trav. Liège, 26 mai 2005, JTT, 2005, p. 335)
e) Le décompte établi par l'ONSS
En pratique, outre l’application de majoration, l’ONSS a une tendance à additionner les sommes non retenues (35 %) par l’entrepreneur fautif et les montants dus à titre de responsabilité solidaire.
Cette interprétation de la norme nous semble incorrecte.
La règle contenue dans la disposition invoquée peut en synthèse et pour rappel être résumée comme suit :
« Le commettant qui pour l’exécution d’un travail entre en ligne de compte fait appel à un entrepreneur qui a une dette sociale au moment de la conclusion de la convention et qui n’a pas opéré correctement la retenue requise (35 % sur chacune des factures payées audit entrepreneur) est solidairement responsable du paiement des dettes sociales de son cocontractant. » (W. VAN EECKHOUTTE, Obligations du commettant et de l’entrepreneur dans la lutte contre les convoyeurs de main d’œuvre et le travail au noir dans le secteur de la construction, 15.04.2013, disponible sur Socialeye)
Lorsque la retenue et le versement visés à l’article 30bis § 4 n’ont pas été effectués correctement lors de chaque paiement de tout ou partie du prix des travaux à un entrepreneur qui, au moment du paiement, a des dettes sociales, les montants éventuellement versés sont déduits, lors de l’application de la responsabilité solidaire, du montant pour lequel le commettant ou l’entrepreneur est rendu responsable. (Ibid.)
En d’autres termes, les sommes retenues à hauteur de 35 % sur l’ensemble des travaux (article 30bis § 4) doivent, nous semble-t-il, venir en déduction du montant fixé sur base de la responsabilité solidaire (article 30bis § 3).
f) La contribution à la dette
Comme indiqué infra, au stade dit de « l’obligation à la dette », l’ONSS est en droit de s’adresser à un seul des débiteurs en vue de recouvrir l’intégralité du montant. Le débiteur ne peut faire valoir l’existence d’autres débiteurs.
Toutefois, celui qui est solidairement responsable avec un entrepreneur qui a des dettes sociales est de plein droit subrogé dans tous les droits de l’ONSS, en ce qui concerne la somme qu’il a payée (C. T. Anvers, 8 janvier 2002, Chron. D. S., 2003, p. 556 ; C. T. Gand, 13 avril 2012, T.G.R., 2012, p. 224)
En d’autres termes, une fois l’ONSS désintéressé, le débiteur peut, au stade dit de « la contribution à la dette », se retourner contre les autres codébiteurs. Chacun supporte ainsi la part mathématique qui lui incombe (en fonction du nombre de codébiteurs, valeur des travaux réalisés et du montant de la dette sociale).
La jurisprudence enseigne que, pour que le commettant, qui en vertu du système de responsabilité solidaire est obligé de payer l’entièreté de la dette d’un entrepreneur ayant des dettes sociales à l’égard de l’O.N.S.S., puisse exercer son recours subrogatoire à l’encontre des autres codébiteurs, l’ONSS est obligé de lui transmettre l’ensemble des coordonnées des autres coobligés à la dette ainsi que les pièces permettant de déterminer les obligations respectives des autres coobligés (C. trav. Mons, 29 septembre 2011, J.T.T., 2012, 81, Voy. également C. Trav. Gand (sec. Bruges), 18 avril 2012, JT.T., 2012, 268 ; C. Trav. Liège 26 mai 2005, J.T.T., 2005, 335)
- Illustration
Un entrepreneur chargé de construire un immeuble conclut un contrat avec un autre entrepreneur. Ce dernier se voit confier l’installation électrique du bâtiment pour un montant total de 10.000 € HTVA.
Le sous-traitant a, au moment de la conclusion de ce contrat, une dette à l’égard de l’ONSS d’un montant supérieur à 20.000 €.
L’entrepreneur « principal » devra retenir sur l’ensemble des paiements adressés à son sous-traitant une portion de 35 % à l’égard de l’ONSS.
En cas de non-respect des retenues, celui-ci peut réclamer le paiement de cette dette à l’entrepreneur « principal », à concurrence de 10.000 €.
L’entrepreneur peut également être redevable à l’ONSS d’une majoration égale au montant à payer, outre le montant à verser, soit au total 20.000 €.
Le sous-traitant a, au moment de la conclusion de ce contrat, une dette à l’égard de l’ONSS d’un montant supérieur à 20.000 €.
L’entrepreneur « principal » devra retenir sur l’ensemble des paiements adressés à son sous-traitant une portion de 35 % à l’égard de l’ONSS.
En cas de non-respect des retenues, celui-ci peut réclamer le paiement de cette dette à l’entrepreneur « principal », à concurrence de 10.000 €.
L’entrepreneur peut également être redevable à l’ONSS d’une majoration égale au montant à payer, outre le montant à verser, soit au total 20.000 €.
- Conclusion
L’article 30 bis de la loi du 27 juin 1969 revêt un caractère extrêmement contraignant pour les entrepreneurs actifs dans le secteur de la construction.
La réglementation aboutit à des situations pour le moins déroutantes en pratique.
L’entrepreneur, qui ne dispose pas de personnel, peut ainsi se voir condamner à payer l’ « addition » de son cocontractant (le plus souvent tombé en faillite) en apurant ses dettes sociales nées de chantiers antérieurs.
L’ONSS peut, le cas échéant, également ponctionner des majorations de 100 % pour non-respect de l’obligation de retenue.
Il convient dès lors d’être particulièrement attentif sur l’identité et sur la situation des opérateurs avec qui l’entrepreneur traite.
Même si la prévention reste le meilleur instrument pour se prémunir d’une telle situation, chaque cas doit faire l’objet d’une appréciation au cas par cas : nature des travaux réalisés, date du décompte calculé par l’ONSS, décompte établi par l’ONSS, possibilité d’actionner une contribution à la dette, etc.
La réglementation aboutit à des situations pour le moins déroutantes en pratique.
L’entrepreneur, qui ne dispose pas de personnel, peut ainsi se voir condamner à payer l’ « addition » de son cocontractant (le plus souvent tombé en faillite) en apurant ses dettes sociales nées de chantiers antérieurs.
L’ONSS peut, le cas échéant, également ponctionner des majorations de 100 % pour non-respect de l’obligation de retenue.
Il convient dès lors d’être particulièrement attentif sur l’identité et sur la situation des opérateurs avec qui l’entrepreneur traite.
Même si la prévention reste le meilleur instrument pour se prémunir d’une telle situation, chaque cas doit faire l’objet d’une appréciation au cas par cas : nature des travaux réalisés, date du décompte calculé par l’ONSS, décompte établi par l’ONSS, possibilité d’actionner une contribution à la dette, etc.
Pour la SPRL TROXQUET-LAMBERT & PARTENAIRES
Pierre LEGRAS,
Avril 2015.